企业能否安排员工2月9日前上班?延长假期工资怎么算? | 律师话你知

编者按:本文作者为北京大成(珠海)律师事务所高级合伙人张洁律师,原文标题为《关于企业应对新型冠状病毒肺炎疫情的一点法律思考》。

文|张洁

  2020年春节,新型冠状病毒肺炎疫情突然爆发。作为雇佣和劳动律师,我每天密切关注最新的和用人单位相关联的法律问题,但迟迟不敢草率分析给出法律意见。因为,作为律师,多年的从业经验告诉我,所有和劳动相关的问题都不仅仅是法律问题。如果我们对官方文件的字面还无法做到一眼就明了的时候,就需要从用人单位与劳动者之间的利益平衡等方面考虑,这样才能相对准确地解读有关文件。本文主要的目的是为了给企业在决策时提供一个思路。但落实到具体问题时,还请来函来电。

一、涉及的国家及广东省的主要相关政策规定

  1. 2020年1月24日,人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)。
  2. 2020年1月25日,广东省人力资源和社会保障厅发布《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》。
  3. 2020年1月26日,国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号),延长2020年春节假期至2月2日。
  4. 2020年1月28日,广东省人民政府发布《关于企业复工和学校开学时间的通知》,除涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业外,其余各类企业复工时间不早于2月9日24时。
  5. 2020年1月30日晚,广东省人社厅在“广东人社”微信公众号上,就国务院春节延期规定和广东省政府延迟复工通知做出解释。

二、用人单位关心的问题解答

  1. 广东省企业能否安排员工于2月9日之前上班?
  答:不能。
  结合国务院办公厅与广东省政府的通知,2月9日之前,除特殊企业外均不得安排复工。企业提前复工的,根据《传染病防治法》第七十七条、《治安管理处罚法》第五十条、《刑法》第三百三十条的规定,应承担相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。

  2. 1月31日至2月9日期间的工资应如何支付?
  答:首先,1月31日至2月2日属于国务院通知的春节延长假期,广东省人社厅解释为,在春节假期延长期间(1月31日、2月1日、2月2日),企业安排劳动者工作又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬。
  其次,关于2月3日至2月9日的工资支付问题。我仔细阅读了广东省人社厅在“就国务院春节延期规定和广东省政府延迟复工通知”的解释。认为这里面的工资报酬应该是分三个层次来理解。
  第一个层次是对于无需上班的员工,解释称企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。请大家注意,这里的用词是“劳动合同规定的标准”而非“正常工作时间工资”。在实务中,很多企业在劳动合同中规定的工资是类似于“基本工资”这样的概念,而工资条上却又出现了包括车补,房补等属于工资概念的、员工每个月固定可以获得的报酬。也即,实际劳动报酬远高于劳动合同规定的工资标准。那么,用人单位是否可以仅仅按照合同上签署上的金额,通常是基本工资来发?
  对于在2月3日至2月7日确需上班的员工,解释称:应当依法支付劳动者工资。请注意,这里的用词已经不再是“劳动合同规定的工资”了。这里的工资我的理解是正常工作时间工资。这是第二个层次。
  第三个层次:如果在2月3日到2月9日之间恰逢休息日,具体是指8号和9号,则企业首先可以安排员工补休。在不能安排补休的情况下,按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。
  从上面三个层次的表述,我的理解是:对于2月3日到2月7日不上班的员工,企业是可以按照合同上约定的基本工资来支付的。理由是:
  (1)《广东省工资支付条例》第三十九条规定的停工停产中的原因在于企业,因此要求企业在第一个工资支付周期(最长三十日),按照正常工作时间支付工资是合理的。然而,目前的疫情导致的停工,这不是员工的原因,也不是企业的原因。疫情的出现,不可以加重用人单位的负担。
  (2)如果2月3日到2月7日之间,上班的员工和非上班的员工领取同样的工资报酬,这显然不合理。
  (3)将2月3日至2月9日上班和不上班的员工根据上班时间作出三个层次的划分,才是很好地平衡了企业和员工的利益。

  3. 1月31日至2月9日期间的休假能否以年休假抵扣?
  答:不可以。
  其中,1月31日至2月2日属于休息日,休息日不可用于抵扣年休假。2月3日至2月9日,人社厅并没有解释该期间的性质。我们倾向于认为,政府安排企业不得早于2月9日复工,属于企业和个人应该遵守的义务。年休假则是劳动者享有的休息休假的权利。二者性质不同,不能相互冲抵。

  4. 2月9日之前能否安排员工在家办公?
  答:可以。
  广东省政府关于2月9日前不得复工的通知,初衷在于避免人员聚集,防止疫情扩散。如员工的工作性质存在灵活度,符合在家办公的条件的,我们认为可以安排员工在家办公。安排在家办公的,视为提供劳动,应参照正常工作时间工资支付工资。如果在8号、9号安排工作,则应安排调休或者给付不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。

  5. 员工如果拒绝在推迟复工期间在家办公的安排,或者企业在2月9日复工后,员工未及时上班或拒绝返岗,公司该如何处理?
  答:当前形势下,我们可以合理认为,劳动仲裁机关和法院一定会对此类案件作出有利于员工的解释。因此,对于这类案件,我们建议企业不要轻举妄动,以员工违反规章制度解除合同则更加不建议。可以在今后对员工绩效考评中将员工在推迟复工期的工作态度作为考量因素之一。

  6.若劳动者正式复工前需要居家自我隔离,其工资待遇如何确定?
  答:首先,根据2020年1月25日广东省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》第二条:“隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工,企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。”因此,如果是被动隔离,工资给付是明确的。
  但是,自我隔离工资如何给付?我个人认为:劳动者正式复工前居家自我隔离期间,视同为无薪事假。用人单位原则上无需支付工资。但是用人单位在该期间内安排劳动者在家工作的,即便工作量达不到正常工作水平,也应当按正常上班时间支付劳动报酬。


作者为北京大成(珠海)律师事务所高级合伙人